La proportion de femmes et d’hommes devant figurer sur les listes de candidats à l’élection du CSE est calculée en vertu de règles d’ordre public absolu, auxquelles le protocole d’accord préélectoral ne peut pas déroger.
Quand une règle est qualifiée « d’ordre public absolu », cela signifie qu’il n’est pas possible d’y déroger et qu’elle doit être appliquée telle qu’elle est écrite dans le code du travail.
C’est le cas des règles relatives à la représentation équilibrée des femmes et des hommes prévues pour l’élection du CSE.
Comme c’était déjà le cas pour les élections du CE et des délégués du personnel, les listes qui comportent plusieurs candidats à l’élection du CSE doivent être composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes (article L. 2314-30).
S’agissant de règles qualifiées « d’ordre public absolu » par la jurisprudence, le protocole préélectoral ne peut pas y déroger.
Par exemple, en présence de 2 sièges à pourvoir, il ne peut pas prévoir que les listes devront comporter un candidat homme et un candidat femme, alors que le pourcentage de femmes au sein du collège ne leur donne droit à aucun siège. Aussi louable que cela puisse être, c’est illégal.
En effet, lorsque l’application des règles de proportionnalité et de l’arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à cinq conduit, au regard du nombre de sièges à pourvoir, à exclure totalement la représentation de l’un ou l’autre sexe, les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté, sans que les organisations syndicales y soient tenues.
Dans cette affaire, les femmes ne représentaient que 21 % des effectifs du deuxième collège. Pour deux sièges à pourvoir, le pourcentage obtenu en application de la règle de l’arrondi ne leur donnait droit à aucun siège, ce qui autorisait le syndicat à présenter, soit deux candidats homme, soit un homme et une femme, soit un candidat unique homme.
Il ne pouvait donc être reproché à la CFDT d’avoir présenté une liste titulaires et une liste suppléants toutes deux composées de 2 hommes. D’où le rejet de la demande de la CGT en vue de faire annuler l’élection du second élu titulaire et du second élu suppléant sur la liste CFDT.